Kanun ile Yasa arasındaki fark nedir?

Bugün bu iki kelime elbette eş anlamlı kabul edilerek ziyadesiyle birbiri yerine kullanılıyorlar. Lakin bu onların aralarında temel bir fark olmadığı anlamına gelmiyor. Zira böylesi bir fark bulunmasa; dil, doğası gereği, ikisinden birini eritir ve yüzlerce yıldır muhafaza etmezdi.

Bize göre bu iki kelime, günümüzde anlam daralmasına maruz kaldıkları ve hukuk sistemimizin neliği konusunda hala ortak bir karar varılamadığı için birbiri yerine kullanılıyorlar.

Osmanlı hukuk sistemine baktığımızda fark çok daha açık olarak ortaya çıkıyor.

...

Biz yazımıza “Yasa, doğal kurallardır; kanun ise yapay ve tabi kurallardır” diyerek başlayalım.

Yasa, keşfetmek yoluyla ortaya çıkarken kanun yaratmak yoluyla ortaya çıkartılır ve meşruiyetini de yasadan alır.

İslam hukukunda yasaya şeriat, kanuna ise maslahat (örf/adet vs) denmekteydi. Zira bir hukukçu, nasstan istinbat yoluyla bir hükme ulaşırsa, bu bir yasa (şeriat) olmaktaydı. Çünkü bu yolla ulaşılan hüküm hukukçuya değil, Tanrıya ait kabul edilirdi. Zira hukukçunun buradaki faaliyeti yalnızca keşfetmekti.

Devlet başkanı, dönemini ve şartlarını itibara alarak, devletsel ihtiyaçlara da binaen bir kural ortaya koyarsa -dinden istinbat etmeksizin- buna kanun denirdi. Kanuni esasi bu kabule yetkin bir örnektir.

Dolayısıyla yasa ve kanun arasındaki temel ayrım bize göre şöyledir:

Yasa, doğal olan ve doğada mevcut bulunan, hukukçunun keşfetmek yoluyla kendisine ulaştığı, meşruiyetini manevi unsurlardan kazanan (manevi unsurlara tabiat, tanrı yahut tanrının sıfatı olarak adaleti koyabiliriz) kurallar bütünüdür. 

Bu minvalde doğa kanunları da hatalı bir kullanımdır. Doğa yasaları denmelidir. Dinlerin hukuku da böylesi bir yasadır.

Kanun ise dönem şart ve koşullarına göre ihtiyaca binaen oluşturulmuş kurallardır. Dolayısıyla fenomedir ve dönemin ihtiyaçlarına binaen oluşmuşlardır. Eski hukukta buna maslahat derken bugün ise bütünsel olarak pozitif hukuk denir.

“Dolayısıyla kanunu insan yaratır.” Yasa ise doğanın yahut Tanrı’nın kurallarıdır. Diğer yandan John Locke’nin de belirttiği gibi kanunu yasa denetler ya da denetlemelidir. -Zira bu, fikir olmaktan  çok bir realitedir.- 

Biz naçizane denetime şunu da eklemek istiyoruz, kanun meşruluğunu da yasadan almalıdır. Halk, kanun koymada yetkili olmamalıdır.

Halktan alınan meşruiyet, kanunun yetkinliğini azaltır. Çünkü kanunlar yahut yasa, zaten halkın bozuk eylemlerini engellemek için vardır.

Taktir edersiniz ki yanlış eylemlerini engellemek için çabaladığınız bir kitleye, kendi eylemlerini düzenleme hakkı yahut eylemlerini düzenleyecek kişileri seçme hakkı tanırsanız; muhatap kitle bozuk eylemlerini değiştirmek yerine onları koruyacak bir kanunu arzulayacaktır. Dolayısıyla oyunu da bu menfaatine göre kullanacaktır. 

Dönüşüm meşakkatlidir. Bu yüzden hukuk ve diğer sistemler vardır ve bu sistemler bu haseple cebri güce muhtaçtırlar. (Cebir maddi yahut manevi bir güç olabilir.)

Ol sebepten John Locke’nin halka indeksli hukuk anlayışını desteklemiyoruz. Bu düşüncesi, temelini döneminin baskın düşüncesi olan demokrasiden alıyor olabilir, zira bugün demokrasinin ancak düşünsel ve ahlaki açıdan yetkin bir toplumda yetkin bir yönetim biçimi olduğunu ayan beyan görüyoruz.

Öyleyse yasa Tanrı’nın yahut Tabiat’ın koyduğu kurallardır; Kanun ise bizatihi İnsan’ın dönemin ihtiyaç ve koşullarına göre ürettiği kurallardır diyebiliriz. Dolayısıyla bize göre kanun meşruiyetini yasadan alır derken insan da meşruiyetini tanrıdan yahut tabiattan alır demek istiyoruz.

Günümüz pozitif hukukunun da nakıslığı bu noktada açığa çıkıyor. 

Ülkemizdeki pozitif hukuk, meşruiyetini kazanacak aslı kesin olarak belirleyip eğitimini ona göre düzenlemediği için de insan nazarında bir türlü bağlayıcı olamıyor.

Siyasetimize göre vatan yahut millet kutsal, eğitimimize göre bilim kutsal, hukukumuza göre ise devlet, dolayısıyla kanunlar kutsal. 

Doğal olasak insanımız da bu sofistike kutsallığın içerisinde bocalayıp bir türlü özgün karakterini oturtamıyor. Bu yüzden hukukumuz da bir türlü hak ettiği değere muhatap olamıyor. (Naçizane bizim ilk yazımızda ortaya koymaya çalıştığımız problem de bu idi.) 

Yasa ve Kanun farkına dair akademik bir makale önererek yazımızı nihayete erdirelim: 

Uriel Heyd - Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat

http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/37/731/9319.pdf